无产者被认为是人，是市民社会的成员。

（马克思：《路易斯?亨?摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，《马克思恩格斯全集》第45卷，人民出版社1985年版，第499页。[58]同前引哈贝马斯书，《公共领域的结构转型》第20页。

一个附带的但并不是不重要的结果是：civil society由一个地方性知识转变为一个普适性的概念（起码论说者自以为如此）。在黑格尔那里，civil society成为社会的一个领域，一个空间——与政治国家相对立的空间，它是利益的生产与保障体系。可见亚里士多德笔下的政治社会就是所谓civil society，公民在法律下的联合。需要说明的是，上面四点重要内容或多或少都源自黑格尔。在这个意义上，Civil society又是具有伦理意义，这体现了古希腊科学与伦理学分化不彻底的学术状态。

在这一理论框架里，civil society是从自然状态进化而来的处于较高历史发展阶段的好社会，是一种自然法主治的社会，与此同时，civil society具备了时间维度，civil society是自然状态社会发展的结果，一切处于自然状态的社会最终都将走向civil society，并声称这是历史的必然，是一种与自然规律相仿的社会规律。这一对civil society理论创新的结果之一便是西方政体理论的革新——由政体循环论走向政体进化论。问题的普适性意义在于，前者法院的裁决形成判例，具有先例约束力，本身就构成法律制度本身的组成部分，在边界不清的权利界定和配置方面所发挥的功能更强，前述所谓法官立法即是此意。

如果他们根据这一原则处理问题，其结果将带来极大的不便。这决非个案酌情考量的法律经济学的应有之义，而很有可能以所谓社会和谐、维护大局、公平正义的名义牺牲冲突权利配置的效率，结果还有可能导致整个社会失去合理预期，社会公平正义最终也将荡然无存，我国诸多片面理解和谐司法理念所作判决的社会效应就是如此。不过，前述苏力教授运用科斯、波斯纳倡导的法律经济学方法，解析《秋菊打官司》案及邱氏鼠药案，从而得出为了维护更高位阶的权利（如言论自由权），而不惜牺牲下位权利（如肖像权、名誉权），尽管背离中国传统的那种就事论事的个案‘公平，仍然符合法律经济学精神的奇思妙想， 在国内的影响似乎更大。苏力的观点似乎正好相反。

第三，言论自由权的效用高于肖像权或名誉权，因为前者更多地反映社会公益，而后者多为私人个体权利，当两者发生权利冲突时，应当优先保护位阶或效用较高的权利，因此而牺牲的合法权利也无需予以赔偿或者补偿。我们应当尽可能避免借用权力强行配置冲突权利，更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线，而在救济方式救济程度上可以进行仔细的利益衡量，贯彻和谐司法理念，只有这样重构科斯法律经济学本土化的路径，才能将其变为促进权利有效配置的便捷工具，而非推行弱肉强食逻辑的不实借口。

科斯虽然没有对该案适用法律不当表示不满，但后文对布赖恩特诉勒菲福案的延伸讨论中，就被告拆旧建新的行为，因新砌高墙及其堆放木材阻塞了邻居的烟道，导致后者一旦生火，就因难以忍受入室烟尘所发生的权利冲突，针对地区法院认为生火行为也是引起烟尘妨碍的原因之一，故被告对此不负责任，并推翻陪审团初步裁定原告获得40英镑损害赔偿费的意见，科斯评述道：法官认为是生火者自己引起烟尘的观点，只有在我们假定墙壁是既定的条件下才是正确的。物质权利冲突案例更是不在少数。从个案的角度来说，假如本来应当一方当事人胜诉的权利配置结果，改变为另一方胜诉的话，将势必导致是非不分、黑白颠倒。其潜台词似乎是，在该案审理法官眼里，使用研钵已有60多年的糖果制造商，在医生起诉之前事实上发出工业噪音的行为，是没有权利的合法来源的，起码不能确定有发出工业噪音的合法权利，这不仅违反事实，而且也是十分荒唐的。

第二，在坚持冲突权利有效配置原则总体思路下，具体个案中当事人的权利义务是可以变更的，但这样的变更不能从根本上更改权利优化配置的基本方向。因此，法律经济学原理原则与法院具体案件的处理方法之间相互对立，无法协调。凡此等等，不一而足，既贬损了法律经济学的声誉，又阻碍了法律经济学本土化的进程，还妨碍法制一体施行的权威性。有的甚至专门论证充斥着浓厚封建等级色彩的海瑞定理的合理性。

综上，我们也可从科斯文献本身总结归纳出以下几点结论，同时指出其与苏力所理解的科斯法律经济学的区别，并进一步揭示后者误读误解的法哲学根源： 第一，避免更大伤害或者产出最大化的冲突权利配置效率观，应当作为在解决工商企业行为的有害影响时，确认法律制度选择的正当性合理性基础。回答是，直到医生在花园尽头建造诊所之前，不存在任何侵害。

而该案无需修剪拷贝及赔礼道歉，贾氏又能得到一定程度抚慰的结果，似乎更为妥当，也更加符合当今倡导的和谐司法理念。在该文的第七部分权利的法律界定及有关经济问题中，科斯进一步指出：在斯特奇斯诉布里奇曼案中，法官显然是考虑了不同判决的经济后果。

原因在于现有社会安排是多方博弈的结果，尽管可能不尽合理，但假如不予维护和遵循，势必破坏现存社会秩序，无数博弈主体需要重新谈判，公权力因制度毁损失控而退出后，冲突权利主体也只能通过逐一谈判才能形成新的均衡，这将花费巨大的社会成本。前引苏力论文中有关‘秋菊打官司案中所蕴含的贾桂花肖像权与秋菊打官司摄制组表现权言论自由权之间的冲突权利配置，苏力称一审法官判决思路实际上具有法律经济学分析的意味，尽管很粗糙。在该案中，审理法院秉承注重经济效益和社会效益兼顾的裁判原则本没有错，但因担心严格依据合同裁判违约司机承担法律责任，有可能激起闹事司机的异动，试图以牺牲公司合法权益为代价求得社会稳定，片面认识和谐司法的精神实质，最终不仅导致公司受损的合法权益无法得到救济，而且也使得整个城市出租车行业陷入无序状态，更是破坏了法制权威，影响到当地法院、政府的信誉以及投资环境。本文除引言之外，核心内容分为三个部分。将这种代价通过法律转移由他人或社会来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。至于波斯纳将法律经济学加以泛化的做法，则又另当别论。

在现存制度之下，只有国家法律明文规定免责事由，或者无法证明谁是侵害方，或者侵害相当轻微以至于无需赔偿或者补偿甚至受害方放弃权利时，受到侵害的合法权利不予救济，才是合理的。其次，探究科斯法律经济学本土化偏差的法哲学根源，揭示我国法理学界引进法律经济学，用以解释本土权利冲突时的理论误区。

第二，合法权利不受侵害，在先权利应当保护，蕴含着冲突权利配置效率观中维护现有制度具有最大效率的思想。科斯虽然并未就其论文所举任何个案的是非曲直发表太多的意见，但这不仅不能视为其已经默认了案件的判决结果，或者判例中所体现的法律原则。

即使具体个案中的权利是可以变更的。例如，注册于江苏南京的某汽车客运公司在徐州设立分公司后，从2002年开始从上海大众汽车销售公司购买出租车辆对外招租，在全省率先实行公车公营试点。

在贝尔格雷夫广场构成妨害的事，在伯曼德塞就不一定。和解只是依法应当改判的一种替换方式，也可以视为在法院公权力参与之下通过谈判进行市场交易，实现冲突权利的重新配置。因此，我们不能从有的国家成文立法具有优化权利配置的意图，有的英美国家判例规则亦然，就推论出它是一项普适性原则。另外，张姓控股股东胜诉以及其后通过定向增发将相关权益转换为某上市公司股权的结果，导致其财富爆发式增长，对张姓控股股东也许是实现了权利优化配置，而其他股东则丧失了相应的合法权益，同时势必会质疑公司法制、公司裁判的公正性，社会成本无可估量。

既然有风险，要有代价，那么总是必须有人（而不论他是谁）来支付这些风险的代价。路径重探 一、引言 面临我国社会大变动中的各种权利冲突，法学界已经倾注了极大的研究热情，相关文献不断涌现。

五、结束语 根据上述重新梳理的科斯法律经济学进路，在正文第一部分所引我国法院判决的若干案例中，案例1的审理法院更多地注重于安抚闹事司机的情绪，而没有守住出租车公司合法权利应当得到维护的法治底线，最终付出了更高的社会成本。其中所蕴含的经济学常识就是，在其他条件不变或者既存法制秩序之下，资源或者权利优化配置的路径，首先应当依凭市场的力量即自由竞争，通过企业组织甚至政府管制包括立法授权司法裁判节省社会成本，并非当然最优，其本身是否具有正当性仍需证明。

我们仍用经济学常识来说，法官裁决错误的根源在于，在考量权利冲突双方成本效益影响因子时，对于糖果制造商方面仅纳入其个人的损失，而原告医生方面却加入了病人就医不便以及土地开发潜在价值的因素，不仅存在重大缺失，而且具有明显偏颇。科斯在前述有关过去授权原则的注解中倒是从另外一个角度作了说明，只是不为国内学者所注意而已。

因此，即使在个案中被告一方赢了，在此后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁。而且，虽然有人不时质疑苏力先生的意见，但无人能够彻底清算其中的谬误，更无人以相同的法律经济学语境进行系统反驳，法律经济学本土化进程中的误区仍未澄清。其判决思路也是蕴含着苏力先生所称的经济分析考量，且作出在社会公众认知水平上明显有失公正的判决。据苏文之后的有关信息披露，上诉审中以被告补偿3500元换取原告撤诉而和解结案。

由于法官没有按照一般的中国传统的那种就事论事的个案‘公平来思考决断这个案件（那样，贾氏就应当胜诉），而是在实践上将这个案件同中国社会的法律制度化联系起来了，因此他们的审理结果体现了法律是普遍的原则和制度的思想，实际上具有法律经济学分析的意味，体现出了一种实践的智慧。影片所拍摄的社会场景中出现4秒钟左右的贾氏镜头，在据说无意侵犯后者的肖像权，但事实上伤害了后者的情况下，贾氏提出赔礼道歉、剪去镜头和8000元精神赔偿等三项诉讼请求。

不过，国内法学界往往将法律经济学的效率观，当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则，从而得出似是而非甚至有悖常理的荒谬结论，既贬损了法律经济学的声誉，又阻碍了法律经济学本土化的进程。在个案中，法官更应当注重保护弱者。

再如，北京中咨华科有限公司于2006年初召开股东会议，并未通知持股1%的离任职工股东樊女士，又冒用后者名义在增资决议上签名，引入了新的股东，导致樊女士在公司的股权比例下降。他据此分析社会法律制度选择、具体个案争议处理以及理解两者之间关系，混淆了通过立法初始界定社会总体冲突权利与司法裁断重新配置个体冲突权利之间的区别，以及英美国家法官立法与大陆成文法国家法官依法裁判案件争议考量的不同，由此所得出的一系列结论，大部分都是似是而非的，有的甚至存在根本性的错误，与社会公众的普遍认知也大相径庭。